گفتار اول: جایگاه وکاربرد عرف از دیدگاه فقه امامیه
از آنجا که عرف تاثیری به سزا در اجتهاد دارد شناخت آن به عنوان یکی از شرایط اجتهاد بایسته است. از جمله شرایط اجتهاد، آگاهی از عرف زمان، انس با محاورات و دریافت موضوعات عرفی است. بسیاری از قانین اصولی، قواعد فقهی احکام شرعی به ظهور روایات یا آیات مستند است و در تشخیص ظهور، مرجع صلاحیت داری جز عرف وجود ندارد. برای نمونه، استفاده بسیاری از مسائل اصولی، از قبیل: دلالت امر بر وجوب، مفاد نهی، اقتضای نهی از ضد شیء به جهت امر به آن، روایات ، استصحاب و تعادل و تراجیح و بسیاری از قواعد فقهی، مانند قاعده «لاضرر ولاحرج» از آیات و روایات مبتنی بر ظهور عرف است. بدین معنا که اعتبار این قواعد و ضوابط از دلیل هایی به دست می آید که فهم آنها وابسته به عرف است. اساساً فهم خطابات شرعی به عرف واگذار نشده است. این قواعد اصولی و فقهی، ابزار استنباط و عصای دست فقیه اند.
مجتهد نمی تواند و نباید هنگام اجتهاد واستنباط فقط به دقایق و ظرایف مباحث علمی وعقلی روی آورد؛ یا اینکه به ظاهر روایات بدون توجه و مراعات زمان خود جمود ورزد و فتوا دهد. اصلا نمی توان احکامی را که گاه خود دارای ماهیتی عرفی واز اومر عرفی اند، بدون رعایت و نظر داشت عرف بر جامعه ای که نوعاً انتظام و زندگی اجتماعی آن بر محور عرف می چرخد ارائه کند وبه هم پوشی، کار گشایی و صائب بودن آن اطمینان یابد.
1 ـ تاریخچه عرف نزد امامیه
علمای شیعه از دیرباز با پدیده عرف آشنا بوده و آن را در دانش های فقه و اصول به کار بسته و مورد توجه قرار می¬داده اند.
آشنایی فقه شیعه با این پدیده به دورانی که در تاریخ فقه شیعه از آن به عصر ظهور نام برده می-شود،برمی¬گردد. گواه بر این سخن وجود روایاتی است که در آن ها به عرفتوجه شده است! با توجه به کهن ترین متون فقهی و اصولی بر جای مانده، کاربرد واژه ی عرف و عادت برای واژه عرف بیشتر در«مکتب بغداد» متداول بوده است و پیش از آن از این پدیده با واژگان دیگری نام برده می¬شد. از هنگام تفوق مجتهدین اصولی بر اخباریان و حتی اندکی پیش از آن ادبیات فقه شیعه بیش از پیش کاربرد دو واژه ی عرف و عادت را برای بیان این پدیده معمول می¬دارد. این روند تا هنگام شکل¬گیری سومین دوره¬ی «مکتب نجف» و ظهور فقیهانی همچون صاحب جواهر» و «شیخ انصاری» و تا اندکی پس از آن ادامه دارد. از قرن اخیر، ادبیات فقه شیعه به ایجاد واژگان جدیدی همچون«سیره و بنای عقلا» که ظاهراً در ادبیات فقه سنت نیز دارای پیشینه¬ای نمی¬باشد، روی آورده است. این واژگان نو ظهور اندک اندک جایگزین کاربرد عرف و عادت می¬گردند و این روندی است که امروزه ادبیات فقه شیعه آن را برگزیده است. فقهای شیعه تا هنگام ظهور اخباریان، اگر چه عرف را در دانش فقه به کار می¬بستند، ولی نوعاً هیچگاه در مقام تبیین و ارائه ی بحثی جامع درباره ی آن بر نیامده اند. به نظر می رسد فقهای این دوره بیشتر می¬پسندیدند به عرف استعمالی و آنچه در ارتباط با بحث الفاظ است. در دوره¬ی تفوق مجتهدین اصولی، فقهایی هستند که اگر چه در ظاهر، رویه آنان در بحث از عرف و مباحث مربوط به آن، ادامه رویه¬¬ی فقهای پیشین به نظر می¬رسد، اما شیوه و نگرش اینان به پدیده عرف در گستره ی فقه و دانش های پیرامونی آن، این دسته از فقها را از فقهای پیشین متمایز ساخته است.
این گروه با بحث درباره¬ عرف به سامان دهی گفته های فقهای پیشین پرداختند.مرحوم «وحید بهبهانی» که باید او را از نخستین آغاز گران این حرکت دانست، از زوایای گوناگون عرف لفظی را مورد بررسی قرار داده است. اگر چه تأثیر و سعی و تلاش فقیهان و اصولیان پس از او را در به سامان رساندن این حرکت نمی¬توان نادیده گرفت، اما باید اذعان کرد هیچ یک نتوانسته اند همچون مرحوم «شیخ حسن نجفی» (صاحب جواهر) و شاگردان «شیخ انصاری» و در زمان فقیهانی همچون « شهید صدر» این حرکت را به سامان درآورند. تقریباً از این هنگام است که بحث درباره ی عرف از حالت بحثی لفظی و استعمالی خارج می¬گردد و فقهای شیعه نوعاً با عنوان «بنای عقلا» یا «سیره عقلانیه» از پدیده عرف نام می¬برند. این حرکت که گام های نخستین آن در قالب مباحث لفظی در دوران تفوق مجتهدین اصولی برداشته شده بود، با ارائه ی برخی پژوهش های محققانه از سوی فقهای قرن اخیر شکل گیری و بوجود آمدن «مکتب عرف شیعه» را اعلام می¬دارد.
2 ـ اهمیت و نقش عرف در فقه شیعه
از آنجا که عرف با توجه به نوع کاربرد آن، جایگاه متفاوتی دارد، می¬توان گفت که عرف در مواردی مانند کشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات، از جمله دلایل مورد استفاده در دانش اصول است، زیرا عرف، حجیت ظواهر و قول ثقات را که همچون دیگر قواعد اصولی از جمله قواعد مهم در استنباط است، کشف می¬کند.برخلاف مواردی که به وسیله¬ی آن، رأی معصوم(ع) یا موضوع حکم کلی یا مواد متکلم کشف می¬شود، که از جمله دلایلی است که در دانش فقه از آن استفاده می¬شود. هدف از این فصل شمردن احکام و قوانین فقهی، که به گونه¬ای در ارتباط با عرف بود، و کاربرد عرف در آن مشهود است، نیست؛ بلکه هدف، بیان چگونگی کاربرد عرف در فقه امامیه است که به بیان برخی نمونه¬ها برای تبیین مطلب پرداخته می¬شود.
3 ـ ویژگی های مکتب عرف امامیه
به جهت نو بنیان بودن مکتب عرف شیعه، بررسی، شناخت و ارائه ی دقیق همه¬ی ویژگی های بنیادی این مکتب نیازمند گذشت زمان و حضور بیشتر آن در عرصه¬ی فقه شیعه می¬باشد، اما با وجود تحقیقات انجام گرفته از سوی برخی بزرگان مکتب عرف شیعه می¬توان به پاره ای از این ویژگی ها- هر چند به صورت اجمال- اشاره نمود.
أ) ادبیات فقه
بررسی متون فقهی نشان می¬دهد که علمای فقه اهل سنت و نیز پیروان مکتب عرف اهل سنت از پدیده¬ی عرف با واژه های عرف و عادت نام برده اند و تا دو قرن اخیر کاربرد این واژگان در متون فقهی و اصولی شیعه نیز معمول بوده است. در دو قرن اخیر ادبیات فقه شیعه به ایجاد واژگان جدیدی برای این پدیده روی آورده است. پیروان مکتب عرف شیعه نوعاً از این پدیده با واژه های«سیره¬ی عقلا، طریقه¬ی عقلا و بنا¬ی عقلا» نام برده اند که اصطلاح اخیر رایج تر و متداول تر است. این اختلاف در ادبیات فقه از جمله ویژگی هایی است که مکتب عرف شیعه را از مکتب عرف اهل سنت متمایز ساخته است.هر یک از اصطلاحات مذکور(سیره¬ی عقلا، طریقه¬ی عقلا و بنا¬ی عقلا) از دو واژه سامان یافته اند.«سیره» در لغت به معنای عمل و روش«طریقه» به معنای راه و روش و «بنا» به معنای پایه، اساس و اصلی که بر اساس آن عمل می¬شود است. واژه ی «عقلا» در متون فقهی و اصولی نوعاً در دو معنا به کار رفته است:
1) عقلا جمع عاقل به معنای فرد دارای عقل و ذکر، در برابر فرد دیوانه و ابله. در این معنا ویژگی عقل جز لاینفک معنای واژه و یکی از شرایط عامه¬ی تکلیف می¬باشد.چنان که قلم تکلیف نیز نوعاً بر همین افراد قرار گرفته است.
2) عقلا به معنای توده ی عامه¬ی مردم؛ در برابر گروهی خاص که نوعاً صاحبان باور و اندیشه شناخته می¬شوند. هرچند که اینان نیز خود به لحاظی دیگر داخل در توده¬ی مردم اند. در این معنا مراد از عقلا همان عرف است و ویژگی عقل اگرچه بیگانه با معنای این واژه نیست، ولی قید الزامی و جزء لاینفک معنای این واژه نمی¬باشد و این معنا همان معنای مورد نظر در اصطلاح هایی همچون سیره¬ی عقلا، طریقه¬ی عقلا و بنا¬ی عقلا می¬باشد. بنابراین می¬توان گفت سیره¬ی عقلا، طریقه¬ی عقلا و بنا¬ی عقلا عبارت است از عمل و روش عمومی توده¬ی عقلا(عرف) در محاورات، معاملات و سایر روابط اجتماعی.
ب) اعتبار عرف
پیروان مکتب عرف اهل سنت و تمام آنانی که اعتبار عرف را پذیرفته اند، استدلال چندانی که توان اثبات اعتبار عرف را داراباشد، ارائه نداده اند. اینان نوعاً در مقام استدلال، به برخی ادله ی لفظی(آیات و روایات) و برخی اصول که خود زاییده ی عرف اند استناد جسته اند. کوشش های برخی از فقیهان و حقوقدانان معاصر اهل سنت نیز راه به جایی نبرده است. اینان نیز نتوانسته اند استدلال قابل پذیرشی را ارائه دهند. در دو قرن اخیرو به هنگام شکل گیری مکتب عرف شیعه این بحث شکل جدی به خود گرفته و تلاش هاو کوشش هایی در این باره از سوی فقها صورت می¬پذیرد. مکتب حجیت ذاتی، مکتب عقل و مکتب امضا عمده ترین نتایج این تلاش ها و کوشش ها است. مکتب حجیت ذاتی با استناد به فطرت، حجیت عرف را ذاتی و بی نیاز از امضا می¬شمارد. مکتب عقل با توجه به قاعده ی ملازمه، حجیت عقل را به منزله¬ی واسطه¬ی عروض حجیت عرف قرار می¬دهد و مکتب امضا حجیت و اعتبار عرف را منوط به امضای شارع می¬داندو روش های سه گانه عدم ردع، عدم ثبوت و سکوت را برای کشف امضای شارع، ارائه می¬دهد و از آنجا که در نزد برخی پیروان مکتب اخیر(مکتب امضا) سیر¬ه¬ی متشرعه و ارتکاز عقلا و متشرعه نیز در محدوده¬ی مکتب عرف قرار می¬گیرد، راه هایی را نیز برای کشف معاصر بودن سیره با زمان معصوم(ع)ارائه می¬دهد، زیرا در نزد این فقها حجیت سیره نوعاً منوط به معاصر بودن با زمان معصوم(ع) می¬باشد.
ج) کاربرد عرف
از جمله ویژگی های مکتب عرف شیعه که آن را از مکتب عرف اهل سنت متمایز می¬سازد، کاربرد عرف در دانش های پیرامونی فقه همچون اصول و قواعد فقه می¬باشد. عرف در این دانش ها به عنوان یکی و بلکه مهم ترین دلیل اثبات حجیت امارات و قواعد به شمار می¬آید و در درون علم فقه نیز پیروان مکتب عرف شیعه همچون دیگر فقهای شیعه کاربرد عرف را در موارد سکوت می¬دانند و البته این کاربرد را به موضوعات و یا احکام صغروی محدود نمی¬سازد، بلکه به وسیله آن در صدد کشف و استنباط حکم بر آمده و آن را به عنوان یک منبع مستقل استنباط مورد توجه قرار می¬دهند. پیروان مکتب عرف نه تنها شناخت عرف، محاورات، مفاهیم و موضوعات عرفی را در اجتهاد و استنباط شرط می¬دانند و از دو عنصر زمان و مکان غفلت نمی¬ورزند بلکه برای عرف شأن قانون گذاری را قائل اند. البته این مقام تنها در دایره وضع احکام و قوانین مربوط به عرف(احکام وضعیه) همانند ابواب معاملات و قوانین بین المللی و….. می باشد.اگر چه در این شأن قانون گذاری به گونه ای دیگر می¬تواند در دایره احکام تکلیفی نیز امکان پذیر باشد. ناگفته نماند شیوه¬ی استنباط حکم از عرف و پذیرش عرف به عنوان دلیل حکم اختصاص به دو قرن اخیر ندارد. و در نزد فقیهان پیشین نیز دارای سابقه است. اگر چه رویه¬ی مشهور و غالب پرهیز از چنین کاربردی بوده است، اما با این همه کاربرد عرف در دیگر موارد حائز اهمیت و قابل توجه است.
فقيهان شيعه, کاربرد های گوناگونى را براى عرف مى شناسند و نام مى برند. مهم ترين كاربردهاى عرف از دیدگاه آنان عبارتند است از:
1 ) کاربرد عرف در تعیین حدود موضوع حکم شرعی کلی
گاه اصل معنا و مفهوم موضوع کلی، به نحو اجمال در ارتکاز ذهنی عرف معلوم است،ولی همه حدود وقیود آن به طور تفصیلی روشن نیست بلکه می توان گفت صدق اکثر مفاهیم عرفیه بر بعضی از مراتب و افراد آن مشکوک است و فقیه با مراجعه به عرف، شک را در دامنه وگستره مفهوم بر طرف می کند، مگر این که عرف در صدق مفهوم و صدق نداشتن آن مردد باشد که در این صورت، عرف از نقش آفرینی در این میدان باز می ماند و نوبت به اصل عملی می رسد.
توضیح این که، به طور کلی موضوعات احکام شرعی به دو دسته تقسیم می شوند:
اول: موضوعات شرعیه؛ آن موضوعاتی هستند که شارع مقدس در آنها نظر خاصی اعمال کرده، واصطلاح خاصی در مقابل موضوعات متداول عرف عام، جعل کرده است. ازجمله این موضوعات می توان به عنوان « مسافر» و«فقیر» اشاره کرد، چون صدق مسافر نزد عرف به طی مسافت معینی منوط نیست، ولی شارع در باب صلاة وصوم، طی مسافت8 فرسخ، وقصد آن را شرط کرده است. همچنان که شارع در باب خمس وزکات کسی را فقیر می داند که مخارج یک سال خود وعیالش را نداشته باشد.
دوم: موضوعات عرفیه ؛آنها موضوعاتی هستند که شاره در آنها هیچ اعمال نظری نکرده، وتشخیص آن ها را به عرف واگذارده است؛ واین قسم اکثر و اهمّ موضوعات احکام شرعی را تشکیل می دهد، و سرتاسر فقه، مشحون از این موضوعات است که به بعضی از آن ها اشاره می کنیم:
الف) احیا موات که موضع حکم به تملک است . مرحوم سبزواری می فرماید:«احیاء در ادله شرعیه، بدون تفسیرو بیان آمده است. بنابراین باید به عرف مراجعه کرده ، وبر چیزی تکیه کرد که نزد عرف بر آن احیاء صدق می کند.»
ب) مؤنه، که مستثنی از خمس است، ونیز عیال که موضوع احکام مختلفی است مرحوم صاحب جواهر می فرماید: «اولی این است که تشخیص مفهوم مؤنه را مانند مفهوم عیال به عرف واگذاریم.»
ج) بقاء موضوع در استصحاب؛ در استصحاب که از مهمترین اصول عملیه برای تعیین وظیفه هنگام شک است، شرط است که موضوع قضیه متیقّنه و مشکوک،واحد باشند.یعنی موضوع قضیه ای که قبلا مورد یقین بوده، در زمان شک هم باقی باشد و تشخیص سعه وضیق موضوع وبقاء آن به نظر عرف بستگی دارد.
مرحوم آخوند خراسانی می فرماید: «معیار در بقاء واتحاد در قضیه متیقّنه و مشکوک به حسب نظر عرف است.»
2) کاربرد عرف در اثبات تحقق موضوع
حکم شرعی ، متعلق و موضوع خاص به خود دارد. گاه شارع مقدس افزون بر تشریع حکم، موضوع آن را نیز تعیین می کند؛ مانند نماز، روزه، زکات، خمس، اعتکاف،وضو، تیمم و کفاره که به موضوعات، عناوین شرعی می گوییم. اما اگر برای شارع اصطلاح خاصی در این مفاهیم و موضوعات در لسان دلیل نباشد، عرف به تنقیح و تبیین موضوع حکم می پردازد. در چنین مواردی برای آشنایی با مفاهیم موضوعات احکام باید به عرف مراجعه کرد؛ چون اگر برای این موضوعات معنای خاصی غیر از معنای خاصی غیر از معنای عرفی وجود داشت، حتما شارع آن را بیان می کرد. همین نبود بیان دلیل بر آن است که وی تعیین معنای این واژه ها را به عرف واگذاشته است؛ مانند واژه «اناء» (ظرف) و «صعید» و دیگر واژه هایی که در لسان دلیل ذکر شده اند. البته اساسا درست نیست شارع سخنی بگوید که عرف آن را نفهمد؛ زیرا حکمت استعمال الفاظ و القای آن به دیگران، در تفهیم واژه ها به آنها نهفته است.
در پاره ای موارد، عرف در زمینه اثبات تحقق موضوع سهیم است، مانند اینکه در دلیل شرعی«المؤمنون عند شروطهم»، مؤمنین به رعایت شروط ضمنی، موظف شده اند، اعم از این که به آن شروط در ضمن عقد تصریح کنند ویا به نحو دیگری، لزوم رعایت آن شرط مورد التفات طرفین باشد. ما از تبانی عقلا سیره ایشان بر این که راضی به غبن نیستند، کشف می کنیم که ظاهر حال عقلا این است که در هر معامله ای، به نحو ضمنی شرط کرده اند که تفاوت فاحشی در مالیت میان عوض و معوض نباشد، واگر چنین تفاوتی وجود داشته باشد، طرف مغبون راضی به معامله نیست. در این جا می بینیم که بنای عرفی وسیره عقلایی به عنوان طریق کشف از وجود واقعی شرط، نقش ایفا کرد.
3) کاربرد عرف در تغییر موضوع حکم شرعی
تردیدی نیست که حکم تابع موضوع است و رابطه سببی ومسببی میان آن دو وجود دارد، به طوری که اگر موضوع تغییر کرد، حکم نیز تغییر می کند وتغییر موضوع، به تغییر و تحّول در عرف جامعه بستگی دارد. تغییر عرف موجب تغییر موضوع حکم می شود و به طور غیر مستقیم در تغییر حکم اثر می گذارد. تغییر و تحول جامعه و عرف، موجب توسعه مورد حکم یا تضییق آن می شود. بدین معنا که ضواط و معیارهای تعیین مصادیق آن موضوع شرعی تغییر کرده است؛ گرچه عنوان همان عنوان قبلی است.
علت دگرگونی و تحول در عرف وعادات مردم دگرگونی مقتضیات زمان است؛ چون تنها انسان در میان موجودات، به نیروی عقل، فکر واندیشه مجهز است ونظام زندگی او با سایر جانداران که محکوم به غریزه هستند و غریزه، زندگی یکنواختی را اقتضاء می کند متفاوت است.
مرحوم صاحب جواهر می فرماید:
برخی گفته اند که موضوعات احکام قابل تغییر و تبدیل نیست، و در تعیین حدود موضوعات باید به عرف رایج در زمان پیامبر و ائمه ـ نه دیگران مراجعه کرد؛ لذا آنچه در زمان پیامبر و ائمه مکیل و موزون بوده، نمی توان آن را به طور گزاف و بدون تعیین مقدار فروخت هر چند پس از آنها به امور گزافی تبدیل شده باشد؛ زیرا در غیر این صورت، لازم می آید که احکام با تغییر زمان و مکان تغییر یابد و این بازی با احکام است.
وی در جواب این عده می فرماید:
«تغییر زمان و مکان به تغییر احکام منجر نمی شود، بلکه به تغییر موضوعات و عناوینی که احکام بر آنها بار شده منجر می گردد؛ چنان که این مطلب در همه عناوین و موضوعات وارد در شریعت به همین گونه است.»
شایان توجه است که هر چه از باب تبدیل عرفی، موضوع باشد، جایز است که حکم بر اساس تغییر موضوع تغییر کند؛ زیرا تغییرات موضوعی که در این حکم مؤثر است، خواه عام باشد یا خاص وخواه با فتوا مخالف باشد یا نه، معتبرند؛ مثلا تغییر پول های رایج و حدوث مالیت برای چیزی که قبلا مالیت نداشته، و به سبب انتفاع از آن در بعضی امور مالیت پیدا کرده است، و تغییر کیلی به وزنی و بالعکس از این قبیل هستند.
خلاصه تمام احکامی که با علت منصوصه همراه هستند، به وجود علت متکی هستند و وقتی علت تغییر کرد، حکم نیز تغییر می کند و آن تغییرات موضوعی نیز چه عام باشد وچه خاص، چه مخالفت با فتوی باشدو چه نباشد، نیز معتبرند. البته نباید از نظر دور داشت که برخی علل مذکور در روایات در حقیقت بازگو کننده حکمت و فایده احکام اند، نه علت تشریع آن ها، و انفکاک حکم از حکمت جایز است، چنان چه که مثلا عده طلاق برای جلوگیری از اخطلاط نسب است، ولی به فرض تحقق نداشتن حمل، باز هم عده نگه داشتن لازم است. اما اگر به علت حکم تصریح نشده باشد، یا از قبیل بیان حکمت باشد، علت ظنی است و در نزد شیعه حجیت ندارد و لذا قابل اعتماد نیست؛ پس حکم ثابت است و با تغییر علت ظنی، تغییر نمی کند، و چون قیاس نزد شیعه ممنوع است، لذا تغییر عرف در ناحیه حکم، معتبر نیست، بلکه حکم معتبر است ونمی توانیم از آن دست بکشیم، زیرا مجرد اعراض عرف از حکمی به سبب علتی موجب نمی شود که بتوان از حکم شرعی دست برداشت، و الاّ هیچ حکمی از احکام خدا باقی نمی ماند.

4) کاربرد عرف در کشف حکم شرعی کلی
درمواردی‌ که نـصّ شـرعی موجود نیست و حکم شرعی از عـرف کـشف می‌شود مـثل اسـتصناع و عـقد فضولی البته این کشف در صورتی مـعتبر‌ اسـت‌ که‌ ثابت شود عرف از عرفهای عامی است که‌ به‌ زمان و مکان خـاصی مـربوط نمی‌شود.تا با این عدم مـحدودیّت زمانی و مکانی بتوانیم بـا آن بـه عصر معصوم (ع) برسیم‌ و تقریر‌ مـعصوم‌(ع) را دارا بـاشیم و عرف مذکور سنّت تقریری شود. سیره متشرّعه‌ و نیز بنای عقلا از جمله این مـوارد اسـت.
گاه عرف جهت استدلال بر کبرای حکم شرعی به به کار برده می شود. یعنی در واقع طریق بر استدلال بر یک حکم شرعی کلی واقع می شود. شهید صدراز این مطلب به عنوان «سیره عقلایی» یاد می کند.
حضرت امام خمینی(ره) در کتاب بیع تقریر فرموده است:
«یدل علی صحتها (معاطاه) السیره المستمره العقلائیه من لدن تحقق التمدن و الاحتیاج الی المبادلات الی زماننا کما هو واضح؛ دلیل بر صحت معاطات سیره دائمی عقلایی است که از زمان ظهور مدنیت و نیازمندی به ارتباطات و تعامل تا عصر حاضر برقرار بوده است.»
کشف مناط احکام و ظهورات و مرادات در متن خطاب هم، در بسیاری از مواضع، منوط به ظهور عرفی است. از جمله این ظهورات نقش عرف در بررسی وسائط خفیه در باب استصحاب است. حضرت امام خمینی(ره) در فصل «حول الوسائط الخفیه» فرموده است:
« مقصود از واسطه خفی این است که عرف حتی با دید تیزبین واسطه مخفی را در ترتب حکم در نظر نمی گیرد. در نزد عرف، حکم استصحابی واسطه ندارد و این دید عقلی است که در واقع با دلیل، اثر را بر واسطه بار می کند؛ هر چند در عرف بر صاحب واسطه حمل می شود.»
ایشان نظر عرف درباره عدم لحاظ واسطه خفی برای مستصحب را بر دقت علمی و برهانی مقدم می دارد.
5) کاربرد عرف در فهم ظهورات
عرف‌ نقش مهمی در تبیین ظهور دلیل از میان معانی مناسب و ارتکازی مرتبط‌ با فهم‌ نـص دارد و بـه منزله قرینه لبی متصل به کلام است و کسی که عهده دار به دست‌ آوردن‌ معانی ظاهری ادله است باید دارای ذوق عرفی سالم باشد تا بتواند‌ بـر‌ دلالت نـصوص دست یابد؛ به گونه ای کـه‌ از‌ پیچیدگی های فلسفی که عموم مردم(مخاطبان‌ احکام‌ شرعی) با آن آشنا نیستند، به دور باشد. البته ما بر این باوریم‌ که‌ در قرآن و سنت، معانی دقـیقی‌ وجـود‌ دارد که‌ جز‌ کسانی‌ کـه مـدارج عالی علم ومعرفت را‌ پیموده‌ اند به آنها دست نمی یابند، ولی آیات و روایات مربوط به احکام‌ شرعی‌ به این درجه از دقت نیستند‌؛ چون این دسته از‌ آیات‌ و روایات با الفاظی ساده و در‌ قـالب‌ هـای عرفی برای آشنایی توده مردم بیان شده اند.
حجیت دلالت عرفی‌ نیازمند‌ دلیل نیست؛ زیرا داخل در‌ کبرای‌ حجیت‌ ظهوراست. اما حجیت‌ ظهور‌ با تنقیح موضوع از‌ این‌ جهت اختلاف دارد که حجیت ظـهور، نـیازمند همزمانی بـا عصر معصوم(ع) است؛ چون ظهوری‌ حجت‌ است که امام آن را از‌ کلام‌ خود اراده‌ کرده‌ باشد‌ و اگر شک در مـطابقت‌ داشته باشیم، اصل،عدم ظهور نوعی برای کلام است.
باید ایـن نـکته را یـادآوری‌ کرد‌ که تنقیح ظهوری دو قسم است‌:
الف: تنقیح‌ ظهوری‌ حکمی‌؛ مثلا‌ بـه‌ نـظر‌ عـرف، ادله برائت از موارد علم اجمالی انصراف دارد و شامل آنها نمی شود، و به شبهات بدوی اختصاص دارد.
ب: تنقیح ظـهوری موضوعی؛ مانند الغای خصوصیت از خون بینی‌ یا لباس درسخن سؤال کننده از امام(ع): «اصـاب ثوبی دم رعاف»(لباسم بـه خـون بینی ام آلوده شده است)؛ زیرا عرف برای خون بینی یا لباس خصوصیتی نمی بیند، بلکه‌ حکم‌ موجود در روایت را شامل مطلق خون و بدن می داند.
تفاوت میان تنقیح موضوعی صرف با تنقیح موضوعی دلالی در این است که در تنقیح‌ موضوعی‌ صرف، عرف بدون کمک از دلیل لفظ ی خارجی به احراز موضوع می پردازد؛ مثل نفقه دادن به همسر به مقدار متعارف که با مراجعه‌ به‌ عرف مـقصود از آن تـعیین‌ می‌ گردد، زیرا عرف به تنهایی و بدون نیاز به دلالت دلیل و قراین همراه آن، به تعیین مقدار نفقه متعارف می پردازد، بر خلاف تنقیح موضوعی‌ دلالی‌ که عرف به کمک‌ دلالت‌ دلیل و قـراین مـوجود در آن، به احرازموضوع می پردازد، مانند مثال به لباس و خون بینی که توضیح آن گذشت.
خلاصه عرف در تعیین ادله لفظی، ایفای نقش کرده است و مناسبات عرفی و ارتکازات اجتماعی خود را اعمال می کند ولی محل، مورد و نحوه دخالت دادن این ارتکازات، یکسان نیست، در این جا می توان به برخی از اقسام آن اشاره کرد.
أ) بر طرف کردن ظهور لغوی(تعیین مراد استعمالی)
گاهی مرتکزات عرفی نقش قراین متصل به کلام را ایفا می کنند و باعث می شوند که ظهور کلام بر اساس فهم عرفی منعقد شود؛ نه طبق ظهور لغوی و مدلول لفظی کلام. برای مثال: گرچه بیع لغوی از جهت مصداق وسیع تر از بیع عرفی است ـ چرا که عرف برخی معاملات را که از نظر لغوی بیع است، بیع نمی داند ـ در آیه شریفه (…اَحَلَّ اللهُ البَیعَ…) بیع لغوی مراد نیست؛ بلکه بیع عرفی مقصود است وعرف از این آیه به هیچ وجه امضای بیع لغوی را نمی فهمد و ظهور آن را در امضای بیع عرفی می داند. همچنین مانند بسیاری از الفاظ که در خطابات شرعی وارد شده است برای فهم آنن به عرف عام مراجعه می کنیم و معمولا از آن به عنوان « تبادر منساق به ذهن»، «ظهور عرفی» و « انصراف» یاد می شود؛ مانند انصراف لفظ «دابه» به حیوان چهارپا؛ در حال که لغت برای هر موجود زنده وضع شده است. مرحوم نائینی در این باره می فرماید:
«اشکالی در این نیست که مرجع در مفاهیم الفاظ فقط عرف عام است؛گرچه بر خلاف معنای لغوی آنها باشد؛ چون الفاظ منصرف می شوند به معنایی که نزد اهل محاوره به سبب ارتکاز ذهنی آنان وجود دارد.»
ب) تعیین مراد جدی متکلم
در این نوع دخالت عرف، مرتکزات ومناسبات عرفی در تعیین مراد جدی متکلم، اعم از شارع وغیر شارع تاثیر می گذارند وبه مراد استعمالی کاری ندارند. نظیر اینکه عرف، تکالیف الزامی را از فرد عاجز وناتوان از امتثال منصرف می داند. در اینجا کار عرف قابل قیاس با دلیل منفصلی است که دال بر خروج شخص عاجز وناتوان از دایره شمول احکام الزامی است. پس تخصیص در مراد جدی و در نتیجه عدم مطابقت مراد استعمالی از خطابات الزامی با مراد جدی، به واسطه دخالت عرف و فهم آن حاصل می شود.
همه موارد جمع عرفی که بین دو دلیل متعارض صورت می پذیرد، مانند تخصیص عام با خاص و تقیید مطلق به مقید را، می توان از این قسم شمرد، زیرا قواعد عرفی، بر تکلم و تفاهم حاکم است که این نحو جمع کردن را اقتضا می کند. یعنی سیره و بنای عرفی در مقام محاوره، بر آن تعلق گرفته است که هرگاه به دو کلام این چنینی ـ که ابتداً متعارض به نظر می رسد ـ تکلم کند، یکی را قرینه بر دیگری قرار دهد و چون اصل این است که هر متکلمی هنگام تکلم این قواعد و بنائات عام عرفی را رعایت می کند ، پس ظاهر حال متکلم چنین است که آن کلام(مثلاً خاص)را قرینه ای بر دیگری (عام) قرار می دهد. و بدین سان از این گونه جملات به ظاهر متعارض، دخالت عرف در تعیین مراد جدی آشکار می شود.

ج) تشکیل مدلول التزامی
مواردی وجود دارد که عرف بین مدلول مطابقی کلام و مدلولی دیگر ملازمه عرفی می بیند، پس علاوه بر مدلول مطابقی، مدلول التزامی عرفی را نیز قصد متکلم می داند. مثلا اگر در دلیل شرعی این نکته عنوان شود که چنان چه شراب به سرکه استحاله شود، پاک می شود و دیگر نجس نیست، عرف می فهمد که نجاست ظرف حاوی شراب نیز بر طرف می شود هر چند تطهیر نشده باشد، چون عرفاً میان حکم به طهارت مایع وحکم به طهارت ظرفی حاوی آن است، ملازمه وجود دارد؛ ولی در کلام غیر شارع در مواردی چون اقرارها وصیت ها، بشرط ها، وقف ها و…صرف دارا بودن معنای عرفی لفظ کافی است؛ چه عرف عام و چه خاص باشد.
مرحوم شیخ انصاری، بیش از سی مورد از عرف در مباحث اصولی بهره گرفته است ازجمله :
۱. داوری عرف برای تعیین معنای واژه ها و ترکیبها از جمله «فاسق، رکن، تبین، امکان و مفهوم» و «فاسئلوا اهل الذکر» منظور می گردد.
۲. داوری عرف در صدق عناوین و مفاهیم پذیرفته می شود؛ مثلاً عصیان نزد عرف، بر مخالفت احتمالی صدق نمی کند، مخالفت قطعی بر مخالفت اجمالی نیز صادق است و ضابط صدق محصور و غیر محصور است.
۳. برای تعیین راجح در متعارضین، از قبیل نص و ظاهر و عام و خاص، به عرف رجوع می شود.
۴. تقیید به وسیله عرف انجام می شود. عرف خطاب اجتناب از محرمات را مطلقاً به «مورد ابتلا» مقید می کند؛ زیرا صدور خطاب بدون تعلیق را قبیح می داند.
۵. حجیت ظواهر الفاظ به حکم عرف است.
۶. عرف در تشخیص و بقای موضوع و اذعان به کلیت آن در صدق موضوع، استصحاب عرفی را میزان می داند.
۷. در تشخیص مراد متکلم به عرف رجوع می شود. همچنین اینکه میزان قید در خطاب، به موضوع برمی گردد یا به حکم، منوط به عرف است.
۸. مناط حجیت و عدم حجیت مسامحات عرفیه در باب استصحاب، نظر عرف است.
۹. در اخبار علاجیه و تعارض خبرین، بنای عرف ملاک قرار می گیرد.
۱۰. در دو روایت متعارض، عرف، طرح را روا نمی داند.
مرحوم آخوند خراسانی نیز به عرف التفات داشته است. در نظر وی، قاعده اولی در تعارض خبرین جمع نیست، ولی هرگاه عرف در ترجیح نص یا ظاهر بماند، به حمل ظاهر بر نص یا اظهر جمع انجام می شود. او همچنین وجه تقدم امارات بر استصحاب را ورود قرار داده و توفیق عرفی را در ورود پسندیده است.
د) دلالت عرف
مشهور علمای فقه و اصول عرف و بنای عقلا را دلیلی لبی و مضمون آن را نیز قضیه ای مهمله می-دانند که فاقد صراحت و مورد اخذ به قدر متیقن می¬باشد. اما علمای پیرو مکتب عرف مضمون بنای عقلا را قضیه¬ای طبیعیه می¬دانند که در صورت امضا همچون دلیل لفظی دارای اطلاق عموم خواهد بود. اینان بر این باورند که این امضا بر مفهوم عقلایی نهفته در هر عرف قرار گرفته است که در این صورت عرف از اجمال درآمده و دارای صراحت کافی برای اثبات حکم تکلیفی یا وضعی می¬باشد.
ر) ردع عرف
آن دسته از علمای غیر پیرو مکتب عرف که از باب تقریر، عرف را پذیرفته اند، نوعاً بر این باورند که وجود حتی یک روایت ضعیف برای ردع و ابطال عرفکافی است. در برابر این سخن پیروان مکتب عرف شیعه بر این باورند که عرف در دانش حقوقی به راحتی قادر است با مقررات تفسیری قانون مقابله و آن ها را ساقط می¬نماید. در علم فقه نیزعرف ریشه دار بر بیان ظاهری شرع مقدم می¬باشد و صرف وجود یک یا چند نهی آن هم با بیانی ساده و ضعیف ردع عرف شایع و ریشه دار کافی نیست، بلکه در چنین مواردی حجم ردع باید برابر و متناسب با نیرو و توان عرف بوده و شرع باید به صورتی جدی و با بیانی رسا و تأکید ها و الزامات بسیار مؤکد نفی اعتبار عرف را به مردم تفهیم کند.